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Il diritto della fiducia
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Alle tante interessanti analisi che abbiamo letto in questi mesi, relative al periodo in ogni senso eccezionale che abbiamo vissuto e che stiamo ancora vivendo, si può aggiungere un’ulteriore considerazione, che ha a che fare con la nostra cultura giuridica. Abbiamo forse la possibilità, sulla base di quanto accaduto, di rimettere in discussione uno dei dogmi sui quali si basa in gran parte la nostra concezione del vivere sociale, quasi interamente fondata – almeno per quanto riguarda i nostri comportamenti giuridicamente orientati – su un paradigma che possiamo chiamare sfiduciario. L’idea che sembra guidarci è che, quando abbiamo a che fare con il diritto, mettiamo (dobbiamo mettere) da parte la fiducia che nutriamo nei confronti degli altri, e anzi, è proprio perché non ci fidiamo degli altri che ci rivolgiamo al diritto e alle sue soluzioni.

Un paradigma come questo ha fondamenta solide e ben radicate e le si ritrova in quella immagine dell’uomo che si è formata soprattutto a partire dal XVI secolo, di cui i dipinti di Hieronymus Bosch e le opere di Niccolò Machiavelli sono una raffigurazione perfetta. Per quest’ultimo, in particolare, la natura degli uomini era tale da dover indurre i legislatori a trattarli sempre come se fossero «rei» e avessero a usare costantemente «la malignità dello animo loro» (Discorsi, I, 3). È tale visione antropologica a sorreggere la concezione che vede nel diritto uno strumento atto a punire i malvagi e a costringere i riottosi, in modo che siano condotti a fare ciò che altrimenti non vorrebbero fare. Da qui nasce quella visione coattivistica secondo cui, non solo una norma è giuridica in quanto è sanzionata, ma anche – e soprattutto – essa è obbligatoria solo perché c’è la minaccia di una sanzione a sostenerla.

Si tratta di una concezione – assai diffusa non solo tra i giuristi ma anche tra i comuni cittadini – che ha il difetto di togliere dal diritto una parte importante, non voglio dire della sua "natura", ma quanto meno dei modi del suo funzionamento. Essa ci dice che ubbidiamo alle norme giuridiche solo perché temiamo di andare incontro a conseguenze negative o dolorose. E ci dice anche che il compito principale del diritto è di minacciare i cittadini, intimandogli di fare (o non fare) alcunché. Così pensando, tuttavia, elidiamo una parte fondamentale dei meccanismi giuridici e delle ragioni per le quali il diritto esiste: quella relativa alla regolazione dei rapporti sociali e alla responsabilità che esso attribuisce a ciascun cittadino.

Per quanto possiamo insistere nel negarlo, e lo si è fatto autorevolmente da parte di alcuni dei più illustri teorici del diritto dei secoli scorsi, il diritto si rivolge innanzitutto ai cittadini e al loro bisogno di rapportarsi reciprocamente. E dunque, anche se facciamo di tutto per evitare di vederlo, esso ci chiede di riconoscere le aspettative e i bisogni dei soggetti con i quali entriamo in rapporti mediati dal diritto. Non sembri un azzardo esagerato: il diritto ci chiede di fidarci l’uno dell’altro, e lo fa nel momento in cui stabilisce quali sono i diritti e i doveri reciproci all’interno di una qualsiasi relazione da esso regolata. Certo, esso ci dice anche (e non può non dirci) che quando la fiducia verrà tradita ci sono rimedi pronti a sostenerci, e per questo esistono quelle che Luigi Ferrajoli chiama le “garanzie secondarie”. Ma in prima istanza, esso ci dice di fidarci e ci chiede di avere comportamenti conseguenti, che possano adeguatamente soddisfare le aspettative di coloro con i quali instauriamo le nostre relazioni. In certi casi, addirittura, l’efficacia di un determinato diritto e di un determinato rapporto giuridico è basata solo sulla fiducia e sui comportamenti atti a realizzarla: che cosa può garantire il diritto a essere istruiti se non una relazione di fiducia tra docenti ed allievi, la quale può sussistere soltanto se entrambi fanno di tutto per realizzare le reciproche aspettative? Non parliamo poi del diritto alla salute e del rapporto tra medici e pazienti. In molti casi, certamente, il diritto ci chiede un coinvolgimento minore, imponendoci ad esempio di non varcare certi limiti, di mantenere certe distanze (mai come in questo periodo), di rispettare determinate prescrizioni e certi obblighi; ma non è la fiducia ad entrare in gioco anche in questi casi? Quando ci aspettiamo che gli altri si comportino secondo ciò che le norme prescrivono, non è un atto di fiducia quello che mettiamo in atto nei loro confronti?

Ma no, si sente già rispondere qualcuno: «Ce lo aspettiamo perché sappiamo bene che altrimenti verranno puniti e castigati; e tanto ci basta. È questo che il diritto deve fare». Ma siamo sicuri che sia proprio così, come a volte diciamo e pensiamo? Davvero interpretiamo le nostre relazioni sociali pensando che ciò che le sostiene sia il «maestro d’armi» che con il fucile costringe i rematori a compiere il loro dovere, come in Billy Budd di Herman Melville? O meglio: davvero siamo convinti che questi nostri pensieri corrispondano alla realtà?

L’impressione è che per eccesso di realismo non ci accorgiamo che rischiamo di perdere la realtà e che ne vediamo solo una parte, come nel Visconte dimezzato di Calvino, dove la parte malvagia di Medardo viene considerata a tal punto l’unica esistente, da indurre a interpretare come doppiamente malvagia anche la parte buona, di cui si sottolinea la perfidia nel voler nascondere i suoi veri intendimenti. Non facciamo così anche noi, quando attribuiamo ai nostri simili quasi sempre le peggiori intenzioni mascherate da comportamenti corretti?

E invece, non solo la fiducia reclama i suoi spazi, perché come ci è stato spiegato dai grandi classici della sociologia, non si vive senza fiducia («nessuno potrebbe alzarsi dal letto ogni mattina», ha scritto Nicklas Luhmann), ma addirittura la fiducia reclama il suo diritto: il diritto di valere anche dentro il diritto, perché, come non ci sono relazioni senza fiducia, non ci sono nemmeno relazioni giuridiche senza che ci si affidi gli uni agli altri. Non si tratta affatto di un modo per "snaturare" il diritto, o per sfumare la distinzione tra diritto e morale (vera e propria ossessione di tutti gli scienziati e teorici del diritto), bensì solo di riconoscere che nel diritto esiste una dimensione “orizzontale-relazionale” che accompagna sempre quella “verticale-sanzionatoria”.

Una constatazione come questa ci permette tra l’altro di fare un’analisi critica del diritto e di evidenziarne alcuni aspetti salienti: ad esempio, ci permette di dire che quanto più una norma è “trincerata” (l’espressione è di Frederick Schauer), cioè estremamente precisa nella costruzione della fattispecie e rafforzata dal meccanismo sanzionatorio, tanto meno si affida a coloro che devono applicarla (funzionari e cittadini) e al "gioco" della loro relazione. Una norma-regola, indubbiamente, concede a tutti gli operatori meno fiducia rispetto ad una norma-principio. Questo non significa che una soluzione sia migliore di un’altra; e anzi, sono molti i casi in cui è bene che ci siano regole stringenti e ben supportate dalle sanzioni. Sarebbe sbagliato però concluderne che le norme meno trincerate siano per questo meno giuridiche o addirittura non giuridiche, come si è detto ad esempio di molte norme contenute nei Dpcm che hanno governato e stanno continuando a governare le nostre vite in questi mesi. Semplicemente, si tratta di norme che, più di altre, confidano sui loro applicatori, ed è un buon segno il fatto che in gran parte siano state da essi seguite e applicate.

Il diritto non si applica mai in maniera automatica e fa sempre conto sulla responsabilità di coloro ai quali si rivolge; nascondere la fiducia che esso ci accorda vuol dire perciò nascondere le responsabilità che ci affida. Quando il diritto fa poco conto sulla fiducia vuol dire che il baricentro dell’ordine sociale si sta spostando verso l’uso della costrizione, e questo non è mai un buon segno né con riferimento ai rapporti con il potere, né con riferimento ai rapporti tra i cittadini. La diffidenza posta alla base del potere e del diritto è un veleno che non solo distrugge le nostre relazioni sociali, ma umilia le qualità migliori di cui siamo in possesso.

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